ICMS indevido sobre energia elétrica

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ICMS indevido sobre energia elétrica

Na conta de energia elétrica, o ICMS deve incidir sobre o valor da energia efetivamente utilizada pelo consumidor. Mas na realidade ela vem sendo cobrada também sobre outros encargos e outras tarifas.

A geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são reguladas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), e nessa legislação ela menciona, alguns tipos de consumidores de energia elétrica e entre eles os consumidores livres, assim definidos pois tem livre escolha para decidir seu fornecedor de energia bem como negociar o preço e outras condições conforme sua necessidade ou seu negócio.

Ocorre que para esses consumidores quando conectados à rede básica, deverão celebrar os seguintes contratos: (i) contrato de compra e venda de energia elétrica; (ii) contrato de Conexão ao Sistema de Transmissão (CCT); e Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (Cust). Por outro lado, quando conectados ao Sistema de Distribuição, deverão celebrar os seguintes contratos: (i) contrato de compra e venda de energia elétrica; (ii) Contrato de Conexão ao Sistema de Distribuição (CCD); e (iii) Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (Cusd).

Devido aos contratos de transmissão ou distribuição, os consumidores livres estão sujeitos ao recolhimento dos encargos denominados de Tust (recolhida em virtude da formalização do Cust) e Tusd (recolhida em virtude da formalização do Cusd).

Erroneamente os estados têm incluido a Tusd e a Tust na base de cálculo do ICMS e utilizam o fundamento nos convênios ICMS 117/2004 e 95/2005 onde alegam que o consumidor é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição de energia. Mas esta cobrança não é detentora do devido amparo constitucional.

A energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela Constituição Federal, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, inciso x, alínea b e parágrafo 3º.

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;

X – não incidirá:

B) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
A legislação tributária, mais precisamente no art. 12, inciso I, da Lei Complementar 87/1996 prevê o fato gerador do ICMS com a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte bem como deve ser exigido quando ocorrer a efetiva transferência da titularidade da mercadoria com a definitiva entrega do bem ao destinatário, ou seja, seu devido consumo. Assim, outros custos relativo ao fornecimento da energia elétrica não devem compor a base de cálculo do tributo. A transmissão e a distribuição da energia são meras etapas no processo de fornecimento não confundindo com a venda.

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
Portanto, a transmissão e distribuição de energia não se confunde com “circulação de mercadoria” pois são apenas atividades-meio com o objetivo de viabilizar o fornecimento da energia elétrica das geradoras até os consumidores finais sendo a atividade-fim.

Por se tratar de um tributo estadual, alguns Estados não destacam os valores da TUSD/TUST na conta de energia tanto do KWH ou do KW por não ser obrigatório por parte das concessionárias ou algo que esteja em alguma Resolução que obrigue tal destaque e também por tais Estados serem detentores de sistemáticas e alíquotas diferentes de cobrança.

Porém, as normas estaduais de qualquer natureza (legislativa ou administrativa) não podem se sobrepor à Constituição Federal, nem às leis complementares de normas gerais. Sendo assim, fica nítido a impossibilidade da incidência da TUST e da TUSD da base de cálculo da cobrança de ICMS da energia elétrica por não haver previsão constitucional e normas gerais de direito tributário específicas em ICMS.

Essa conclusão se reforça, a contrario sensu, devida a existência, no Congresso Nacional, da Proposta de Emenda Constitucional nº 285/2004 e do Projeto de Lei Complementar nº 352/2002. Onde a primeira determina a incidência de ICMS na transmissão de energia elétrica, e o segundo incluindo na base de cálculo do imposto, os encargos de transmissão e distribuição de energia, entre outros. Logo, se ainda é proposta de EC e PL não podem os Estados se anteciparem e cobrarem por conta própria com base em convênios e legislações estaduais.

Logo conclui-se que o contribuinte de fato (consumidor que o tributo é repassado no final da conta e o contribuinte direto (aquele que recolhe o tributos para os cofres do Estado) são legitimados à contestação judicial por ser indevido a cobrança de ICMS sobre a TUSD e a TUST.

Fontes:

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição. Htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp87. Htm

http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=256022

http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=101666

 

Por Tércio Siqueira – Advogado e consultor jurídico
Fonte: tercioadvoga.jusbrasil.com.br

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